（摘要：“套路嫖”案件作为一种新类型案件，对于其是否构成诈骗罪，仍然需要通过判断其是否符合《刑法》规定的诈骗罪犯罪构成要件来进行判断，而不能因为属于“套路嫖”就当然认定为构成诈骗罪）

所谓“套路嫖”，一般指按摩店或者与按摩店合作的网络引流公司通过雇佣员工，采取线上交友软件聊天或者线下发卡片方式，以固定话术交流并且发布隐晦色情词汇或图片，从而暗示有性服务或者不否认有性服务，进而让顾客到店充值会员进行消费，在顾客充值后，却未提供性服务而仅提供正常按摩服务的行为。

就“套路嫖”而言，乍一听可能和近年来被普遍认定为构成诈骗罪的“套路贷”类似，都存在所谓的诈骗典型套路。然而，即使是已经打击多年的“套路贷”行为，在最高人民法院第三巡回法庭发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的理解与适用中也明确“司法机关需要根据“套路贷”行为人非法取得他人财产的具体手段、方式，依照刑法有关犯罪的构成要件，确定具体罪名”。换言之，即使套路手段类似，但是在罪刑法定原则的前提下，如果看上去类似的手段，却并不满足诈骗罪的全部构成要件，那么也不能简单的直接认定为构成诈骗罪。同样，对“套路嫖”的行为定性，仍然需要根据三段论式的法律逻辑推理，目光在事实和法律规定的构成要件之间不断往返，以对行为性质有准确的判断。

在笔者近来承办的一起“套路嫖”案件中，就存在行为并不完全符合诈骗罪构成要件的情形。

以按摩服务换取正当报酬，不应当认定为属于非法占有

刑法意义上的诈骗罪不同于生活中一般语义理解上的欺骗。具体而言，诈骗罪要求行为人具有非法占有的目的，属于财产犯，以此区别于以营利为目的的营利犯。非法占有目的意味着行为人通过欺骗方法无对价的取得他人财物，而以营利为目的则是指通过某种欺诈性的交易活动获得利益。在营利犯中，因为存在交易活动，因而是通过经营活动取得利益，因此不能纳入诈骗罪的评价视野，

以笔者办理的“套路嫖”案件为例，无论是到案的按摩店员工和技师的供述，还是近一半顾客所做的陈述，都清清楚楚表明按摩店为到店的顾客提供了中式的全身精油按摩服务；并且在充值会员卡后，如果顾客多次到店，那么也会在扣除按摩项目费后，提供相对应的按摩服务。而按摩价格虽然与普通街边按摩相比较高，但也是因为提供按摩服务的场所位于高档的准五星级酒店内，按摩人员系经过培训并且具有一定经验的专业技师，价格和服务质量及经营成本是相对应的。在这种情况下，虽然按摩店存在通过和网络引流公司合作，以固定的话术来诱引顾客到按摩店来充值消费的行为，但是提供的按摩服务却是货真价实，按摩店的盈利也是通过每次为顾客提供按摩来实现。以按摩服务换取正当报酬，不应当认定为属于非法占有。

实际服务与顾客自己产生的期望不符，不构成错误认识

“被骗”是一种感受，与日常一般语义下的“被骗”难以区分，而陷入错误认识并基于错误认识处置财物才是刑法意义上的被骗。所以刑法诈骗罪处罚犯罪时并不以被害人是否感受到“被骗”来决定，而是关注被害人处置财物的原因是否基于虚构的事实。

不可否认案件中的话术有引诱的作用，但确实没有明确有“性服务”，自始至终所称的都是按摩服务，客户到店以后也是先进行20分钟左右的按摩，然后再由按摩店员工进行推销。对于充值后的客户，也是按摩的全套服务，对于还是在想要“性服务”的客人，他们也是暗示充值更多看看。就算这是对“性服务”有暗示，也只能说明这是在按摩服务之外充值更多的附加值，不应认定为是充值更多就等于是对“性服务”的充值。犹如附加条件未达成，不影响主合同的成立。

事实上，很多顾客在网络上简单的与引流人员交流几句话后，就明确认定对方是提供性服务的不正规按摩店，这说明他们对于嫖娼这个不正当行业是相对熟悉的；但是他们却忽视了所谓聊天话术中最重要的一个问题：收费是按照时间而非次数计算的。按照时间收费是按摩店按摩项目的计算方式而非通常嫖娼行为的计费方式，这种明显的区别意味着按摩店就不存在性服务。只不过顾客选择了相信他们所愿意相信的，从而在发现服务和自己预想不一致后，感受到了所谓的“被骗”。这种被骗的感受，是顾客高预期与服务内容不符造成的，而非服务价格与服务内容不符造成的，难以评价为诈骗罪中的错误认识。

充值会员卡不等于财产损失

在会员制的经营模式下，充值会员不意味着完全失去对充值金额的财产权。在“套路嫖”案件中，如果要构成诈骗罪意义上的财产损失，那么按摩店在顾客要求退款时，就应该拒不退款，并且在顾客要求再次提供服务时，也要拒不提供。如果按摩店能够退款，也能够在顾客多次上门时提供服务，那么顾客对于会员卡内充值金额的处分以及使用就得到了相应的实现，何来损失？

笔者承办的案件就存在这种情况，一方面按摩店存在明确的退款途径，顾客如果想退款，那么员工就会报告给店长，店长经过沟通后也确有给顾客真真实实退款，值得一提的是退款过程完全是平和的，不存在威胁的情况；另一方面，大部分顾客其实不想退款，他们即使感受到实际服务与自己的心理预期存在落差后，也仍然选择把充值的会员金额保留以备日后多次到店正常消费。

这种顾客和按摩店双方的消费服务行为，本质上就是在履行会员制体现的服务合同约定，不能因为顾客依据服务合同转移了对充值金额的占有，就认定存在财产损失。

结论

综上所述，“套路嫖”的套路是否构成诈骗罪，仍然需要具体的通过构成要件的符合性来判断。如果行为人主观上就是冲着顾客的财产去的，所谓的会员卡以及服务合同约定只是起到掩饰作用，服务质量明显与价格不符，并且拒绝退款也拒绝按照约定提供多次服务，那么就应当认定为诈骗罪。反之，如果所谓的套路仅仅体现在促成服务合同成立，至于合同的实际履行和解除都和正常的会员制模式没有区别，并且行为人也有能力实际履行合同或者退款，那么就不构成诈骗罪。至于后者这种行为可能的定性，笔者将另文讨论。