摘要：

从辩护的角度而言，如果相关“套路嫖”案件的事实情况不满足诈骗罪的构成要件，那么当然可以做无罪辩护；但是考虑到司法实际以及可能存在的虚假宣传行为，以虚假广告罪进行评定，做罪轻辩护则是一个更具有可行性的辩护策略

在上一篇“套路嫖”案件的相关文章中，笔者论述了“套路嫖”案件不应当简单认定为诈骗罪的相关理由。但，不可忽视，行为人使用的话术确有诱导的作用，对诈骗罪的否定并不意味着对该行为的肯定。笔者认为在不具有非法占有为目的的前提下，对这种用诱导性的话术将人引诱充值消费的行为，应在虚假广告罪的范围内进行评判，是否构罪，主要在于是否达到了该罪的立案追诉标准。这样不仅可以实现罪责刑相统一的原则，也能对社会有正确的价值引导作用。

引流，是一个因网络而诞生的词，不同于传统的广告，但也应受法律的规范，不可恣意而为。

何谓“引流”？

“引流”顾名思义就是吸引流量，虽然对其没有明确的定义，但是普遍的观点认为现代商业活动中，传统的电视、报纸、杂志、广播广告，以及新兴的直播带货、自媒体推广等广告形式，本质上都是为了向更多的消费者推销商品或者服务，进而吸引消费者促成交易。只不过因为互联网的兴起，通过网络平台进行流量吸引成为了一种更便捷并且更具有针对性的渠道。

通常“引流”采用的收费方式也会因为投入的成本、精力以及号召力、“流量”的不同而有不同的收费方式。比如，对于一些网络“大V”，或者有一定流量的引流人员，在做引流的时候，会要求先支付“坑位费”，这“坑位费”不管引流是否会给客户带来收益都要支付的一笔费用，“坑位费”以外还有业绩提成。业绩提成部分，也会根据具体的引流方式来计算，有些是根据点击量来支付，有些是根据带客进店的数量来计算。

何谓“广告”？

《广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”。

《互联网广告管理办法》第二条规定：“利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动，适用广告法和本办法的规定。”

可见，法律对于广告的定义是相对广泛的，尤其是在新媒体时代下，通过互联网进行的广告推广模式更是日新月异，而“引流”本质上就是一种广告。不管是因顺应时代发展而出现的“引流”，还是传统的“广告”，都应受法律的规范，不可恣意而为。

“套路嫖”中：错，不在于采用了“引流”方式，也不在于各行为人采用了什么计费方式；错，在于“引流”时使用了超越法律边界的“夸张手法”。

“套路嫖”案件中的引流方式，通常是按摩店通过自己雇佣员工或者和其他人员合作，来以注册交友软件、发小卡片或者在其他短视频平台推广的方式，向不特定的人（通常为男性）发布邀请按摩的信息，对于有初步意向（上前询问的人）的客户，会用“让人心动的头像”开始话术对话，给客户建设更深的意向（让客户觉得有想要的服务）；对于确有购买意向的，由网络公司导入实体店客服进行对接；不论是线上的还是线下的客服，都是那么的温柔体贴，没有脾气，只有“周到”，不知不觉中客户但凡有购买力的，一般都会在这种温柔中自愿支付。各个环节中，各自约定收益比例，网络公司收取25%左右的引流费，实体店负责自己的成本和运营。原本这也没有太多可苛责的，但客户最终享受到的服务却没有自己支付时想要的那种服务，实际与营造出来的预期相差甚远。

这，便存在问题了。

宣传自是需要有夸张、渲染、包装的，那么夸张的程度和尺度就是要把握的了，否则就会跨越法律的红线。

使用不当引流话术有可能构成虚假广告行为

《广告法》第二十八条对虚假广告作出了定义，其中规定：“广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；……（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

在“套路嫖”案件中，引流时往往采用了一些诱导性的话术，比如“至尊红颜套餐”“制服诱惑套餐”，客户问是否可以发生性关系？引流客户回答“网上我们不说这些”等等聊天话术，到实体店后，客户没有享受到想要的服务，实体店客户会称可以尝试更高级别的会员试试看，或者称最近风声仅，这次面单下次再来……当然，最终肯定是没有“卖淫服务的”。

仅看这些内容也难以评判是否具有非法占有他人财物的故意，主要还要看实体店是以充值为目的单次服务结束，还是以提供按摩服务为目的了。如果实体店是以提供按摩服务为目的，充值后再次消费无障碍，客户对于充值的会员享有完整的处置、使用权，笔者认为实体店属于“经营犯”而非“诈骗犯”。

基于以上假设，客户最终获得实际服务与引流所营造出来的预期服务存在的巨大差距如何评价呢？

笔者愚见，可以结合《广告法》《互联网广告管理办法》以及刑法中虚假广告罪的规定来综合评判。

对于“套路嫖”案件中没有非法占有为目的的，确有超越广告界限的行为，以虚假广告罪来评判，符合罪责刑相统一原则，有利于社会价值导向。

嫖娼不仅是道德所谴责也是我国法律所禁止的行为，对于那些抱着与不特定异性发生性关系的想法而到按摩店的顾客而言，最后没有实际发生性关系也算是没有造成严重的社会危害后果。对于一心想去嫖娼的客户来说，如果一概评定其为被害人，对这种行为不加以限制或者一定程度的惩处，势必会助长这股不正的风气，不耻的消费也将肆无忌惮。如以虚假广告罪定罪处罚，那么具有虚假广告罪行为的人将受到刑事的苛责，而作为想嫖而没嫖成的人，也可以进行行政教育或者训诫，甚至行政处罚；而不是一味的将他们列为被害人，无需为自己的行为承担任何责任，甚至无须受到谴责。类似这种情况在不少地区被判决为诈骗罪，但这种情况依旧在不同地方时有发生，这是有市场需求就有市场供应的市场经济现象，我们应该从市场需求的角度也予以限制，方能达到更好的社会治理效果。