前言：

《最高人民法院公报》2022年第6期（总第310期）将（2019)最高法民终218号民间借贷纠纷一案列为公报案例。本案本是普通的民间借贷纠纷，但本案债务人受让了第三人对本案债权人的债权，并主张以案外债权在本案中抵销本案债务。

第一审法院以“本案债权人与案外人之间的债权债务关系与本案不属于同一法律关系，本案债权人不同意抵销”为由，没有支持本案债务人的抵销主张。最高院二审亦不认为本案可以进行抵销，但认为一审理由不当，并进行了详尽的说理。

此案判决所引用抵销权的条款，为原《合同法》九十九条。诉讼过程中，《九民纪要》四十三条对抵销权的法律适用问题进行了详述。判决后《民法典》第五百六十八条对原《合同法》九十九条进行了修订。结合本案，在立法层面、法律适用和限制等方面均给出了行使抵销权的具体指引。

  一、案件基本信息

案由：民间借贷纠纷

二审法院：最高人民法院

二审案号：(2019)最高法民终218号

二审裁判日期：2020年06月30日

《最高人民法院公报》期号：2022年，第6期（总第310期）

裁判要旨：抵销权的行使不得损害第三人的合法权益。当债权人同时为多个执行案件的被执行人且无实际财产可供清偿他人债务时，债务人以受让申请执行人对债权人享有的执行债权，主张抵销债权人债权的，人民法院应对主动债权的取得情况进行审查，防止主动债权变相获得优先受偿，进而损害其他债权人的利益。债务人受让的执行债权仍应当在债权人作为被执行人的执行案件中以参与分配的方式实现，以遏制恶意抵销和维护债权公平受偿的私法秩序。

二、诉讼双方和法院关于本案能否行使抵销权理由与认定

一审原告认为本案中不能行使抵销权的理由：

被告的债权对应的债务人为原告和谢素月，谢素月和原告是夫妻，本案原告的债权不属于夫妻共同债权，被告主张对抵没有法律依据；原告因三角债陷入债务纠纷，目前作为被执行人有多个执行案件在案，无法履行债务，如果允许对抵，会导致第三人吴永忠的债权处于优先受偿的地位，损害其他债权人的利益。

一审被告认为本案可以行使抵押权的理由：

案外人吴永忠与原告之间的民间借贷纠纷经过厦门中院、福建高院两审终审，作出了（2014）厦民初字第679号、（2015）闽民终字第2259号生效民事判决，且吴永忠已向厦门中院申请强制执行原告借款本金41,000,000元及相应利息。被告受让了前述案件中吴永忠对原告的全部债权，吴永忠已经将债权转让情况书面通知了原告，并且原告本人签收了该份通知，吴永忠同时也将债权转让的情况告知了执行法院。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十九条、第八十条的规定，债权转让已生效，由被告享有前述案件中对原告41,000,000元及相应利息的债权，其受让债权金额远高于涉案债权金额。根据《合同法》第九十九条规定，涉案债权与被告受让的债权均为到期债权，标的物均为金钱债务，且不属于法律规定或者按照合同性质不得抵销的情形，因此被告有权主张债务抵销，涉案债权也已经被抵销。

一审法院认为不能行使抵押权的理由：

原告黄明与案外人之间的债权债务关系与本案不属于同一法律关系，且原告不同意将其与案外人之间的债务与被告所欠债务抵销，因此被告主张以其受让案外人的债权抵销本案债务，一审法院不予支持。

二审法院认为不能行使抵押权的理由：

首先，人民法院应当对当事人提出的抵销诉求进行审查。被告在一审中提出的债务抵销主张属于以行使抵销权的方式对原告的债权请求权进行抗辩，也即诉讼抵销抗辩。一般情况下，被告在诉讼过程中提出诉讼抵销抗辩在法律上并无不当，为了实现诉讼经济目标及免除个案中当事人另行起诉的诉累，人民法院应当在案件中对被告提出的诉讼抵销抗辩予以审查处理，确定这一抗辩是否成立。一审法院以原告与案外人吴永忠之间的债权债务关系与本案不属于同一法律关系、且原告不同意将其与吴永忠之间的债务与被告所欠债务抵销为由，对被告的抵销主张不予审查存在不当，本院在此予以指出。

其次，抵销权的行使不应损害第三人的合法权益。抵销权作为合同法规定的一项实体权利，债务人可通过行使抵销权免除自己的债务，实现自己的债权，但抵销权的行使，不得损害第三人的合法权益。为此，我国企业破产法在承认抵销权的同时，又对用来抵销的主动债权进行了限制，特别是规定了债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权，或者已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实而对债务人取得债权的，不允许抵销。该制度的主要目的在于防止债务人资不抵债时，债务人的债务人通过新取得债权来主张抵销，使自己的新取得债权得到优先清偿、使自己的债务得以免除，而损害其他债权人利益。与此同理，在我国目前没有自然人破产法的司法现状，在诉讼审理程序和执行程序存在关联的情形下，出现个人债务人不能清偿到期债务的情况时，应当防止损害第三人特别是个人债务人的其他债权人的合法权益。由于原告已是多起执行案件的被执行人，这些案件中的债权均因原告缺乏可供执行财产而未得到清偿，若在本案中径行准予被告以受让的债权抵销债务，将导致原告的可供执行财产的直接减损，并损害涉及原告的其他执行案件中的其他债权人的合法利益。

再次，诉讼审理程序中抵销权的行使不应与执行程序中公平分配原则相冲突。在一般情况下，有效的诉讼抵销抗辩在经法院审查后可以获得支持，但当存在诉讼审理程序中抵销权行使与执行程序参与分配有关联的情形下，抵销权的行使应受到一定限制。本案中，原告作为多起执行案件的被执行人一直无法履行债务，被告受让并主张用以抵销的主动债权即来自其中的一起执行案件，且该债权原本便存在因原告无可供执行财产而被迫终止执行的情况。在本案中径行准予被告以受让的债权抵销债务，这就意味着源自吴永忠的未能通过执行受偿的债权，反而以此种方式间接地较原告的其他债权人得到优先受偿，与执行程序参与分配制度的公平分配原则直接冲突。

最后，人民法院应根据诚实信用原则确认是否支持抵销权的行使。对于债权转让情形下债务人以受让取得的债权主张抵销的，且取得的债权在执行程序中无法实现时，人民法院应当对诉讼抵销抗辩予以审慎的实质审查。即，人民法院应根据诚实信用原则审查用于抵销的主动债权的取得情况，以保护善意抵销权的同时不损害第三人的合法权益。本案中，在被告明知原告作为多起案件被执行人缺乏可供执行财产的情形下，在本案一审庭审之后受让债权并主张抵销的行为，违反了诚实信用原则。此外，当被告能举证证明原告事实上仍存在其他可供执行财产，诉讼抵销抗辩事实上不会损害被执行人的其他案外债权人利益的，对于此类诉讼抵销抗辩，法院仍可予以支持。但被告未能提出有效证据证明原告仍有充分的其他可供执行财产，亦未能证明其诉讼抵销抗辩不会在结果上损害原告案外的其他债权人利益。因此，对于被告的诉讼抵销抗辩，本院不予支持。

三、与抵销权相关的法律和法律适用规定

原《合同法》第九十九条

当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

《九民纪要》第四十三条

抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。

双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。

行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。

《民法典》第五百六十八条

当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的。任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。

当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

《民法典》第五百六十九条

当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销。

（一）抵销权行使的法律规定

抵销权属于以意思表示为核心的法律行为，属于典型的形成权。此种观点，在最高院《民法典理解与适用》中，对抵销权法学理论的推演形成有更为详细的说明。

《民法典》对原《合同法》第九十九条关于抵销权的规定，进行了三处修改：一是不再以当事人互负的债务均“到期”作为法定抵销的构成要件，只要求发起一方债权已届清偿期即可；二是在不得主张法定抵销的除外情形中，将“合同性质”这一表述修改为更为准确的“债务性质”；三是增加了“当事人约定”这一情形，如果当事人约定某个债务不得抵销，则可以直接排除抵销权的行使。

就抵销权的行使方式而言，互负债务的一方可以通过通知的方式，行使抵销权，不同意抵销的一方应在3个月内，向人民法院提起诉讼。《民法典》第五百六十八条第2款关于主张抵销“应当通知对方”以及“通知自到达对方时生效”的规定，以及《九民纪要》第四十三条关于“抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时”的规定和原《合同法司法解释（二）》第二十四条的规定，应当在约定的异议期限届满前提出异议并向人民法院起诉，未约定异议期间的，应当在债务抵销通知到达之日起3个月内向人民法院起诉，否则人民法院不予支持。最新的《民法典合同编司法解释》对以上条款进行了吸收合并。

至此，抵销权行使的规则，在立法层面已经得到了完整的规制。

（二）抵销不仅具有简化债务的清偿，还能在部分情况下，一方债权人还能获得优先求偿，具有类似担保的功能。

《民法典》修订后，一方债权人只需向另外一方债权人作出抵销的意思表示即可，既无需双方协商，双方互负的债务在同等数额内消灭。

如前所述，一旦行使抵销权，互负债务一方履行了自身的债务；同时，也使自己的债权在相应范围内获得全额清偿，相当于在抵销权行使范围内获得了一个法定的担保的权利。尤其在企业破产当中，普通债权人可以通过行使抵销权，获得优先求偿的地位。《企业破产法》第四十条前段规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”从而使交叉债权人获得相对于普通债权人的优先受偿地位。

也基于此，《企业破产法规定（二）》还对破产程序中抵销的适用条件进行了更进一步的规定，其中第四十三条规定，“债权人主张抵销，管理人以下列理由提出异议的，人民法院不予支持：（一）破产申请受理时，债务人对债权人负有的债务尚未到期；（二）破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务尚未到期；（三）双方互负债务标的物种类、品质不同。”上述规定，在《民法典》颁布之前，突破了法定抵销对原《合同法》主动债权需到期的限制以及标的物种类、品质需相同的要求，并最终被吸收到了《民法典》的立法过程中。

四、关于法定抵销的除外情形

《民法典》还明确规定了不得主张法定抵销的几种除外情形：根据债务性质、按照当事人的约定或者依照法律规定得不得抵销。

（一）根据债务性质不得抵销的情形

比如双方债务性质不同，决定了若不一方先清偿，就不能实现债权目的，故债务人不得主张抵销。例如：一方因侵权而产生的赔偿债务，与二人本就具有的合同之债性质不同，侵权一方不能主张抵销。

（二）按照当事人约定不得抵销的情形

如前所述，此项是在《合同法》第九十九条规定的基础上新增的情形，起诉原《合同法司法解释（二）》第二十三条关于“对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效”的规定，已经对此类情形进行了规定，此次《民法典》亦进行了吸纳。

（三）依照法律规定不得抵销的情形

在《企业破产法》、《信托法》的法律规定中，直接对不得抵销的情形，做出了规定：

1、《企业破产法》第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”

2、《企业破产法规定（二）》的有关规定

第四十四条

破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。

第四十五条

企业破产法第四十条所列不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，债务人管理人以抵销存在企业破产法第四十条规定的情形提出异议的，人民法院不予支持。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。

第四十六条

债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人管理人提出异议的，人民法院应予支持：

（一）债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务；（二）债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。

本案中，一审被告虽是自然人，但是最高院在驳回其行使抵销权的判决中，亦参考了本条规定。该条的法理，即：债权人理应知道债务人已不能足额清偿债务，仍人为创造债权债务的“相互性”，对其他债权人构成不公，可推定为恶意抵销，应予禁止。

3、《信托法》第十八条规定：“受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权，不得与其固有财产产生的债务相抵销。受托人管理运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务，不得相互抵销。”

此两种不得抵销的情形，明显有违《信托法》第二十五条关于受托人必须恪尽职守，为受益人的最大利益处理信托事务的相关规定。

五、结语

纵览抵销权的立法沿革和被《民法典》等法律法规确定下来的规制体系，不难发现抵销权极大促进了债务的清偿，有效避免了互负债务的民事主体的诉累，最新的立法动向也进一步放宽了抵销权行使的情形。但此次最高院旧案重提，在个人破产制度尚在试点的过程当中，就将企业破产中的不得抵消的情形，类比到严重资不抵债的自然人案件中，也为全面推开个人破产制度埋下了伏笔，希望各位法律人拭目以待。

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